Por: Lic.Adm. Angel Vásquez
I. Introducción
1.1. Contexto y Justificación
El fenómeno de las "puertas
giratorias" se refiere al tránsito fluido de profesionales entre el
sector público y el sector privado, y viceversa. Si bien la movilidad laboral
es legítima y necesaria, este mecanismo introduce un riesgo estructural de conflicto
de intereses en la administración estatal. Este conflicto se materializa
cuando un funcionario público utiliza su posición, su influencia o su
conocimiento privilegiado de la entidad para beneficiar intereses particulares,
ya sea al salir hacia el sector privado o al ingresar desde él con sesgos
preexistentes.
En el Perú, la respuesta
normativa para fortalecer la integridad pública y prevenir la "captura
de políticas públicas" se formalizó con la promulgación de la LEY
N° 31564, Ley de Prevención y Mitigación del Conflicto de Intereses en el
Acceso y Salida de Personal del Servicio Público. El objeto de esta ley es
establecer obligaciones e impedimentos para fortalecer la lucha contra la
corrupción a través de la prevención y mitigación de este conflicto.
1.2. Objetivos
- Objetivo General: Analizar el marco legal
peruano (Ley N° 31564) para la prevención y mitigación del conflicto de
intereses, detallando sus criterios de aplicación, mecanismos de control y
el régimen sancionador asociado.
- Objetivos Específicos: Definir los sujetos
obligados; detallar los criterios de "Competencia Funcional
Directa" y "Ámbito Específico de la Función"; y desarrollar
el alcance y las consecuencias del régimen de sanciones, especialmente la
inhabilitación.
II. Marco Normativo y Alcance
2.1. Alcance de la Ley N°
31564
La Ley N° 31564 no deroga la Ley
del Código de Ética de la Función Pública, sino que establece un marco más
específico y detallado, derogando la anterior Ley N° 27588.
La norma aplica a dos grandes
grupos de sujetos, independientemente de su vínculo laboral o contractual:
|
Sujetos del Sector Público |
Sujetos del Sector Privado |
|
Altos funcionarios: Directores,
titulares, miembros de consejos directivos, consultivos, tribunales y órganos
colegiados. |
Accionistas Mayoritarios:
Titulares de más del 1% de acciones o participaciones en personas jurídicas
vinculadas a la entidad pública. |
|
Funcionarios de línea:
Funcionarios y servidores que han accedido a información privilegiada o
relevante y cuya opinión fue determinante en la toma de decisiones. |
Directivos y Asesores:
Directores, representantes legales, gerentes, asesores o consultores de las
empresas privadas mencionadas, con una antigüedad no mayor a un año al
momento de su egreso. |
|
Personal de Alta Dirección:
Incluye Ministros, Viceministros, Congresistas, Jueces, Fiscales,
Gobernadores, Alcaldes, Jefes de Organismos Autónomos, entre otros. |
Miembros de Órganos de Dirección:
De sociedades civiles o personas jurídicas sin fines de lucro vinculadas a la
competencia de la entidad. |
2.2. Obligaciones de los
Sujetos del Sector Público
Los funcionarios y servidores
están sujetos a dos obligaciones fundamentales que se mantienen incluso después
de extinguirse su vínculo con el Estado:
- Guardar Secreto y Confidencialidad: Respecto
a los asuntos o información que, por ley expresa, tengan dicho carácter
(secreta, reservada o confidencial).
- No Divulgar ni Utilizar Información
Privilegiada: Abstenerse de usar información que, sin tener reserva
legal, resulte relevante y privilegiada, en beneficio propio o de
terceros, o en perjuicio del Estado.
III. Criterios de
Identificación y Aplicación
La ley opera mediante la
identificación de una relación funcional previa o potencial, estableciendo los
periodos de enfriamiento (impedimentos o restricciones).
3.1. Criterios para el
Tránsito del Sector Público al Sector Privado (Impedimentos - Artículo 4)
El impedimento se activa cuando
el exfuncionario tuvo Competencia Funcional Directa sobre una empresa o
institución privada en los últimos doce (12) meses de su gestión. Esta
competencia se determina si:
- La empresa fue beneficiaria con un acto
administrativo emitido por el exfuncionario o por la entidad bajo su
dirección.
- La empresa estuvo comprendida en el ámbito
específico de función, control y poder de decisión del exfuncionario.
Ejemplo de Aplicación
(Competencia Funcional Directa):
Un Director de la Dirección de
Asuntos Ambientales de un Ministerio emitió la aprobación final de un Estudio
de Impacto Ambiental (EIA) para la Empresa Minera X. Al cesar en el cargo, este
director tiene un impedimento directo para prestar servicios, asesorar o formar
parte del directorio de la Empresa Minera X, pues esta fue beneficiaria de un
acto administrativo en el que él tuvo competencia funcional directa.
3.2. Criterios para el
Tránsito del Sector Privado al Sector Público (Restricciones - Artículo 5)
Las restricciones se aplican a
quienes ingresan al servicio público, buscando evitar que tomen decisiones
sesgadas. Se activan cuando la nueva función pública tiene un Ámbito
Específico de la Función que comprende a las empresas o entidades privadas
con las que el sujeto estuvo vinculado laboral o contractualmente en el año
anterior a su ingreso.
Ejemplo de Aplicación (Ámbito
Específico de la Función):
Una Gerente de Asuntos Gremiales
de la Asociación de Bancos es nombrada Directora de Estudios Económicos en la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). Si bien puede ingresar al cargo,
tendrá una restricción de tres años para intervenir, opinar o decidir sobre
solicitudes, causas, o cualquier procedimiento que involucre a la Asociación de
Bancos o a sus miembros principales (los bancos).
IV. Impedimentos y
Restricciones: El Periodo de Enfriamiento
La Ley establece plazos
obligatorios que buscan mitigar el riesgo de conflicto de intereses:
4.1. Plazos para el Sector
Público que Egresa (Impedimentos)
Los impedimentos se extienden
hasta un (1) año posterior a la extinción del vínculo laboral o
contractual con la entidad pública. Durante este plazo, el exfuncionario está
impedido de: prestar servicios bajo cualquier modalidad, aceptar
representaciones, formar parte del directorio o adquirir acciones de las
empresas sobre las cuales tuvo competencia funcional directa.
Excepción: La prohibición
de intervenir como abogado, apoderado, asesor, patrocinador, perito o árbitro
en procesos pendientes subsiste permanentemente respecto de aquellas
causas o asuntos específicos en los que hubieran participado directamente.
4.2. Plazos para el Sector
Privado que Ingresa (Restricciones)
Los impedimentos (restricciones
de intervención) se extienden hasta tres (3) años posteriores a la
extinción del vínculo laboral o contractual con la empresa o institución
privada.
Excepción: Para los sujetos
que son titulares de más del 1% de acciones de una persona jurídica vinculada
(literal a del numeral 2.2), los impedimentos son permanentes mientras
mantengan tal condición. Una vez cesada dicha condición, les son aplicables los
plazos de tres años.
V. Mecanismos de Control y
Prevención
La Ley implementa diversas
herramientas para garantizar su cumplimiento:
- Declaración Jurada (DJ): Es obligatoria su
presentación, previamente a la contratación, ante la Oficina de Recursos
Humanos o Logística. Esta DJ es de carácter público y está sujeta a
fiscalización.
- Cláusula de Cumplimiento: Los contratos de
locación de servicios que celebren las entidades con sujetos del sector
privado deben incluir una cláusula que advierta que la presentación de
información falsa en la DJ o el incumplimiento de los impedimentos del
artículo 5 son causales de resolución de contrato y, consecuentemente, de
inhabilitación por cinco años.
- Publicación de Listas: Las entidades del
sector público están obligadas a publicar y actualizar en sus portales
institucionales la lista de los sujetos obligados comprendidos en la norma.
- Supervisión y Control: La Oficina de
Integridad Institucional de cada entidad implementa las acciones de
prevención y mitigación y supervisa el cumplimiento de la ley.
VI. Régimen Sancionador y
Responsabilidades Legales
La Ley N° 31564 establece
sanciones concretas que demuestran su carácter punitivo, además de preventivo.
6.1. Clasificación de las
Infracciones
El incumplimiento de la Ley
constituye una falta de carácter disciplinario, clasificada en:
- Infracciones Leves: No solicitar la DJ o no
implementar las acciones de prevención.
- Infracción Grave: Presentar la Declaración
Jurada con información inexacta o falsa.
- Infracciones Muy Graves: El incumplimiento
de las obligaciones (secreto/confidencialidad) o de los impedimentos
(período de enfriamiento/restricciones) establecidos en los artículos 3, 4
y 5.
6.2. La Sanción de
Inhabilitación
La sanción más grave y
característica es la inhabilitación para contratar o prestar servicios al
Estado:
|
Caso de Incumplimiento |
Sanción Aplicable |
Alcance de la Sanción |
|
Incumplimiento de
Impedimentos (Art. 4.2) |
Inhabilitación por cinco (5)
años para contratar o prestar servicios al Estado, bajo cualquier
modalidad. |
Afecta al exfuncionario
que violó el periodo de enfriamiento y a la empresa privada que
participó en dicho incumplimiento. |
|
Incumplimiento de
Restricciones (Art. 5) |
Inhabilitación por cinco (5)
años para contratar o prestar servicios al Estado, bajo cualquier
modalidad. |
Afecta al sujeto del sector
privado que, al ingresar con un vínculo contractual no laboral, intervino
en asuntos que le estaban restringidos. |
Una vez detectado el
incumplimiento, la máxima autoridad administrativa notifica a la Autoridad
Nacional del Servicio Civil (SERVIR) para su inclusión en el Registro
Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles (RNSSC) o al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) para su inclusión en la
relación de proveedores inhabilitados.
6.3. Responsabilidad Adicional
Las sanciones administrativas son
aplicadas sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que
hubiere lugar. Si el acto de incumplimiento constituye un delito (como Tráfico
de Influencias o Negociación Incompatible), el infractor deberá responder ante
la justicia penal.
VII. Conclusiones y
Recomendaciones
7.1. Conclusiones
La Ley N° 31564 representa un
avance fundamental en el diseño de una política de integridad robusta en el
Perú. Al enfocarse en el control del conflicto de intereses antes de que se
materialice en corrupción, establece un mecanismo preventivo (periodos de
enfriamiento de uno a tres años y las restricciones de intervención) y
un régimen sancionador severo (la inhabilitación de cinco años). Esta
regulación transforma el dilema ético de las "puertas giratorias" en
un asunto de cumplimiento legal con consecuencias claras tanto para el
funcionario como para la empresa privada involucrada.
7.2. Recomendaciones Finales
- Guarda de Confidencialidad Permanente: La
obligación de guardar secreto y no utilizar información privilegiada se
mantiene de forma permanente, aun cuando el vínculo con el Estado se haya
extinguido.
- Cumplimiento Estricto de Plazos: Respetar el
periodo de enfriamiento (impedimento) o la restricción de intervención
(ingreso) es la acción más importante para evitar la inhabilitación de
cinco años.
- Abstención y Orientación: Frente a la mínima
duda sobre la configuración de un conflicto, el servidor debe abstenerse
de intervenir y buscar la orientación de la Oficina de Integridad
Institucional de su entidad.
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